浙江绍兴启动气象指数政策性保险试点

[40]参见注（10），第21页。

与其内容相同之行政处分有应撤销之违法原因的，并为缔约方明知的，无效。对此问题，《协议规定》同样是付之阙如。

一是行政机关超越职权且不能获得有权机关事后追认所签订的行政协议。[67]陈思融：《论行政协议的法律效力状态》，载《浙江学刊》2018年第５期。[38]参见王涌：《私权的分析与建构》，北京大学出版社2019年版，第86页。因此，原则上协商性、协议性条款不应撤销。其适用于行政行为形式合法性极度欠缺的情况，公益保障的必要性因此大为削弱，故能发展出和平抵抗权、超常规的救济时效等与公定力、确定力旨趣相反的一系列制度。

[48]参见王学辉：《行政法意思表示理论的建构》，载《当代法学》2018年第5期。换言之，行政机关在撤销之前必须与相对人展开协商，否则相对人完全可以以行政机关未尽协商义务为由诉请撤销行政机关的单方撤销。因此，尽管单方撤销权可以借道行政行为，但其依然必须回应行政机关何以不受协议性约束这一问题。

应当在传统的行政诉讼制度结构之外另行建构适合解决行政契约纠纷的双向性诉讼结构，允许行政机关就契约纠纷问题提起行政诉讼。我们需要更为深入、全面地探究行政性对行政协议及协议诉讼制度的影响。有学者即指出，理论界和实务界在行政协议识别、法律适用等问题上的分歧，就与割裂行政协议中的行政性与协议性的有机联系密不可分。在李震诉辽宁省葫芦岛经济开发区管理委员会、辽宁省葫芦岛市人民政府、辽宁省葫芦岛市住房和城乡局、辽宁省××房屋征收有限公司、辽宁省葫芦岛市龙港区人民政府履行征收补偿协议案中，最高人民法院与二审法院在判决及审判逻辑上之所以不一致，正是源于最高人民法院认为补偿金是值得保障的公共利益，二审法院则与之相反。

[56]也就是说，非此行政机关不能撤销行政协议。[64]有学者认为这种情形属于违反法定程序因而可以归于无效的情形。

换言之，相对人的意思表示被吸纳到行政行为之中。交涉性建基于平等性，而平等性与交涉性又决定了可预期性或稳定性，因为任何主体无权以超平等意志凌驾于他人意志，任意改变平等交涉所生之法律关系。名不正则言不顺，我们有必要在法理上证成行政机关对行政协议的单方撤销权。因此在英国法中，公认行政机关不能因为合同束缚自身的权利——或者义务——而不去行使法律所授予的裁量权。

[64]二是违反法定程序签订的行政协议。除非行政机关行使行政优益权或者约定的行政权，可以通过单方意思表示发生法律效力，否则，行政机关必须与相对人协商一致，才能形成、变更或者废止法律关系。如在郭辉诉襄城县自然资源局行政合同纠纷案中，河南省高级人民法院指出，土地出让行为是由一系列行为组成的行政许可行为，所以因土地出让协议所生之纠纷属于行政纠纷，系争协议属于行政协议。对于其签订行为存在着一般违法瑕疵的协议，行政机关原则上应当撤销。

[41]那么，行政协议的撤销到底是按照其中的协议性维度，还是按照其中的行政性维度设计规则呢？基于行政协议的行政性本质，当然应该按照行政行为的维度来设计相应的撤销规则。1.行政协议与行政行为的同构性决定了行政机关可以单方撤销瑕疵协议可撤销的法理在于意思表示的瑕疵，行政行为的可撤销性同样在于意思表示的瑕疵，两者具有同样的法理。

[43]2.行政协议的公益性决定了行政机关可以单方撤销正如行政行为的单方撤销虽然符合依法行政原则，但因为与信赖利益、法的安定性等价值存在紧张关系从而导致撤销的正当性受到质疑一样，行政机关对瑕疵行政协议的单方撤销权之所以被否定，也是因为其与协议内含的平等、参与、协商等价值存在冲突。反过来说，任何一方的意志一旦被接受即对相对一方产生法律效力。

综上所述，基于行政协议中行政性与协议性的对立统一性及行政性的主导性，行政协议条款中的协商性并不具有凌驾于行政性的主导性，不能作为主张行政机关只能诉请撤销、不能单方撤销瑕疵协议的理由。换言之，行政机关之所以作出违背本意的意思表示，或是因为相对人非故意、不规范的意思表示导致行政机关误判，或者是因为相对人实施贿赂、欺诈或胁迫。一言以蔽之，在行政行为那里应该被撤销的，在行政协议这里也应该被撤销。[4]余凌云教授则强调：行政协议是双方合意的产物。[69]比如招商引资协议就存在诸多法律空白，不需要经招投标程序出让的土地也可以协商出让，地方政府在缺乏法律约束的情况下很容易签下风险与收益失衡的协议。这一特性决定了解决任何有关行政协议的问题都必须从协议性与行政性的对立统一视角出发，不能采取非此即彼的立场，不能不顾行政性只看协议性。

[19]参见《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十一条、第十二条、第十七条。克雷格也指出，政府机关签订的合同可分为两种，一种是受法律约束的，另一种是不受法律约束的。

第一类为协议空间极小乃至几近于无的条款。当然，针对不同类型的瑕疵行政协议，行政机关的撤销权所受约束有所不同。

 摘要: 鉴于相关立法与司法解释未曾规定，行政机关能否撤销自己意思表示瑕疵的行政协议成为当下行政协议制度建构中的重要问题。[28]郭修江：《行政协议案件审理规则——对〈行政诉讼法〉及其适用解释关于行政协议案件规定的理解》，载《法律适用》2016年第12期。

之所以说上述违法协议是原则上应当撤销的协议，是指行政机关为了保障公共利益应当撤销协议，但如果能以合法合理的方式消除违法性、保全公共利益，行政机关就不能撤销。[38]而授益性行政行为的申请—给付二阶构造正好能表达为并容纳这两个阶段及相应的意思表示。[38]参见王涌：《私权的分析与建构》，北京大学出版社2019年版，第86页。[42]最高人民法院（2018）最高法行申第9010号行政判决书。

二、行政机关单方撤销瑕疵行政协议的法理从逻辑上说，既然诉请撤销权于理不通，那么我们就需要肯定行政机关的单方撤销权。[28]蔡小雪法官也指出：诉行政协议行为案件，法院审查的对象是行政机关签订协议、不履行协议、变更或者解除协议等行为。

[62]就此而言，因误解法律规范而越权实际上也对应着《行政诉讼法》第七十条所规定的适用法律、法规错误。[13]循此逻辑，行政机关能否撤销瑕疵行政协议，同样不能未经反思地全盘照搬私法合同理论与制度，而是也要考虑行政协议的行政性。

[36]参见陈国栋：《作为公共资源配置方式的行政合同》，载《中外法学》2018年第3期。其实，相对人不符合法定资质，其意思表示即不符合法律要件，不能产生效力。

如前所述，协议性主要基于法律规范留给行政机关的裁量空间。作为达成公共管理目标的手段，行政协议要与行政行为遵守同样的合法性要求，有机统一、协调于一套体系化的法律秩序之下，而不是成为行政机关与相对人借机逃逸行政行为合法性要求的手段，否则就会生成法律体系中的矛盾。在这种情况下，以撤销协议为底线手段才能有效保障公共利益。换言之，为了保障公益的实现，在行政协议中有必要赋予这种行为推定的合法性亦即行政行为的公定力，即法律为了保证行政目的得到迅速而确定的实现而赋予行政行为的特权，[52]撤销决定由此如同其他单方行政行为一样，具有无需法院确认即可产生的法律效力。

[63]此外，未经上级批准或上级批准无效的协议也属于超越职权的协议，也应当撤销。[69]See Paul Craig, Administrative Law, Sweet Maxwell,2021, PARA5-045.[70]参见最高人民法院（2004）行终字第6号行政判决书。

为此，法院应该将行政机关是否履行再协商义务、相对人在再协商过程中提出的解决方案是否合理作为撤销合法性审查的要点之一。其适用于行政行为形式合法性极度欠缺的情况，公益保障的必要性因此大为削弱，故能发展出和平抵抗权、超常规的救济时效等与公定力、确定力旨趣相反的一系列制度。

当然，为了尊重协议的协议性，对这样的协议，行政机关首先应该与相对人协商，协商不能兼顾公益与协议性的，行政机关才可以撤销。所以，运用优益权撤销瑕疵协议于理不通。